Законодатели решили усовершенствовать процедуру закупок. Что думают об этом эксперты?

04 МАЙ. 2016     просмотры  184
 

15 сентября 2015 года Государственная Дума РФ приняла в первом чтении проект Федерального закона № 821534-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в части совершенствования закупок). Законопроектом предлагается внесение изменений в Федеральный закон от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Данные изменения затрагивают многочисленные аспекты закупочной деятельности организаций, обладающих статусом «заказчика» в соответствии с указанным Законом. 

Что меняют поправки? Решают ли какие-то существующие проблемы в процедуре закупок? Об этом мы спросили одного из экспертов рынка - Ольгу Беляеву, д.ю.н., ведущего научного сотрудника Института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ

Законопроектом предлагается уточнить перечень организаций – заказчиков, ввести реестр заказчиков, унифицировать правила проведения закупочных процедур, изменить правила размещения документации на официальном сайте (в единой информационной системе), изменить требования к составу ежемесячной отчетности заказчиков, упорядочить понятийный аппарат Закона о закупках. Кроме того, предлагается установление конкретного перечня способов закупки, а также предусматривается условие, при котором заказчик может использовать иные способы, – начальная (максимальная) цена договора, размер которой будет определяться Правительством Российской Федерации.

В законопроекте приведены определения каждого конкурентного способа закупки (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений), однако есть и упущения. Так, не определено, в чем заключается «закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)». Если законодатель идет по пути построения четкого понятийного аппарата, то следует определить все способы закупки, а не только конкурентные. Кроме того, нельзя не отметить, что в Законе о закупках отсутствует и главное понятие − «закупка», − в связи с чем видится необходимым дать определение того, что есть «закупка», а затем раскрыть сущность всех способов закупки. В противном случае получается, что способы закупки в законе есть, а самого понятия «закупка» в нем нет.

Сказанное справедливо и для такого нового понятия, предлагаемого законопроектом, как «этапы способа закупки», некоторые из них определены (переторжка, альтернативные предложения), другие в законопроекте названы, но в чем их суть, из законопроекта непонятно (конкурентные переговоры, преддоговорные переговоры).

Несмотря на отсутствие в Законе о закупках главного, центрального понятия «закупка», можно утверждать, что закупка – это гражданско-правовая процедура, основная цель которой заключается в определении оптимального для заказчика контрагента («оптимального» − в смысле того, кто наиболее вероятно исполнит договор надлежащим образом). В этой связи нельзя рассматривать положения законопроекта в отрыве от норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Во-первых, необходимо обратить внимание на один из основополагающих принципов гражданского законодательства – принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Свобода эта заключается не только в самостоятельном выборе того, с кем заключать договор, но и в самостоятельном определении алгоритма процедуры выбора данного лица. Значительная часть юридических лиц, соответствующих понятию «заказчик» в контексте Закона о закупках, являются коммерческими организациями, осуществляющими деятельность на свой риск. Вмешательство законодателя в их деятельность путем императивной регламентации порядка определения контрагентов в договорных обязательствах должно быть дозированным. На мой взгляд, целесообразно оставить ныне действующую законодательную регламентацию закупочных практик.

Во-вторых, Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» были внесены существенные изменения в нормы о заключении договора на торгах. В частности, в п. 6 ст. 447 ГК РФ указано, что правила, предусмотренные ст. 448, 449 ГК РФ, применяются также к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений. В этой связи можно прогнозировать, что правоприменительная практика будет испытывать значительные трудности при определении надлежащего закона (ГК РФ или Закона о закупках) в целях разрешения споров между участниками закупки и заказчиками.

Излишними, на мой взгляд, являются  предлагаемые законопроектом нормы о специализированной организации, которая может выполнять отдельные функции, связанные с закупочной деятельностью, действуя при этом от имени заказчика.

«Специализированная организация» − это атавизм, который тем не менее время от время появляется во вновь принимаемых федеральных законах. Хотя нельзя не поставить ряд вопросов. Во-первых, почему именно «организация», почему данные функции не может выполнить физическое лицо, в частности индивидуальный предприниматель? Во-вторых, в чем заключается «специализированность», как ее определить?

И без этих норм на практике заказчики привлекают «помощников» в качестве «организаторов закупки», для этого не требуется внесение изменений в Закон о закупках, нанять посредника может любое лицо.

Предлагаемый законопроектом запрет специализированной организации быть участником закупки, в которой она выполняет «отдельные функции» не нужен по двум причинам. Во-первых, подобная норма имеется в п. 4 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (причем в ней содержится более широкий запрет, охватывающий не только самого организатора, но и его работников, что немаловажно). Во-вторых, этот запрет носит во многом формальный характер. Известна практика, когда у специализированной организации имеется аффилированная структура, которая и участвует в соответствующих процедурах, сопровождаемых этой специализированной организацией.

С учетом сказанного, идеи законопроекта, посвященные правовому положению специализированной организации, на мой взгляд, весьма сомнительны.

Введение в Закон о закупках легального определения понятия «электронная форма закупки» заслуживает поддержки. Но целесообразно ли ограничивать круг операторов электронных площадок только теми, кто прошел специальный отбор (полная аналогия с операторами ЭТП, на сайтах которых проводятся электронные аукционы в контрактной системе)? При этом законопроектом предусмотрена проверка соответствия операторов единым требованиям, установленным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На с. 4 Пояснительной записки к законопроекту объясняется, что такое ограничение необходимо для сокращения издержек участников закупки на аккредитацию на различных электронных площадках, а также в целях оптимизации контроля со стороны уполномоченного контрольного органа. Стоит отметить, что упомянутое предполагаемое сокращение издержек у одних субъектов (участников закупки) неизбежно повлечет существенное увеличение прибыли у других, предлагаемая законопроектом новелла походит на раздел рынка услуг операторов электронных площадок, поскольку после проведения отбора этот рынок будет вынуждена покинуть бóльшая часть операторов. Известно, что крупные компании (группы компаний) имеют собственные электронные торговые площадки, в случае принятия законопроекта многие из них будут вынуждены оплачивать услуги сторонних операторов на безальтернативной основе.

Очевидно, что такое положение дел противоречит нормам Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Кроме того, в законопроекте не полностью урегулирован порядок документооборота при проведении электронной закупки. Так, в ст. 3.2, предлагаемой законопроектом, указана электронная форма для обмена информацией, заявок участников закупки, а также документов и информации, размещаемых заказчиком и участником закупки. Открытым остается вопрос о порядке заключения договора по результатам закупки, а именно: должен ли этот договор заключаться в электронной форме? С учетом сложившейся весьма противоречивой судебно-арбитражной практики по поводу формы документов, используемых при проведении электронной закупки, представляется, что ответ на данный вопрос должен четко следовать из текста Закона о закупках.

Нужно отметить и еще одну проблему современных закупок: отсутствие в настоящее время уполномоченного контрольного органа в сфере закупок, поскольку сама возможность существования подобного органа в действующей редакции Закона о закупках не предусмотрена. На урегулирование данного пробела нацелена предлагаемая законопроектом новая редакция статьи 6 Закона о закупках, предусматривающая образование как контрольных, так и надзорных органов. Хотя сомнительным, по моему мнению, является введение и тех, и других, к тому же во множественном числе, что означает несколько контрольных и несколько надзорных органов. Достаточно ограничиться определением только контрольного органа. Надзорный орган в нашей стране и так имеется – это прокуратура.

Вопрос определения контрольного органа стоит сейчас очень остро в связи с требованиями ст. 7.32.3, 23.83 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации. Фактически заказчики и их должностные лица привлекаются к административной ответственности за нарушение Закона о закупках должностными лицами антимонопольного органа, в то время как полномочия этого органа власти не очевидны.

Законопроектом предусматривается дополнение статьи 4 Закона о закупках часть 7.1 о реестре заказчиков. На стр. 5 Пояснительной записки отмечается, что реестр позволит оптимизировать поиск информации о закупках и обеспечить достоверность данных о заказчиках. Однако не установлены правовые последствия включения (или невключения) сведений о конкретной организации в этот реестр, что представляется серьезным упущением законопроекта.

В целом, я считаю, что внесение проанализированных изменений в Закон о закупках преждевременно и даже не нужно.


 

Комментарии

(0)
Ваше сообщение будет опубликовано после модерирования

Закон не обязывает общество создавать в своих советах директоров комитеты.

 

15 Мар, 2013
 

Комментировать

 
 
 
 
 
 
* — обязательные для заполнения поля